违法性作为法学术语,特指行为违反法律规范的特征,在
大陆法系刑法理论中属于犯罪构成的独立要件,位于
构成要件该当性与
有责性之间。其核心功能在于出罪判断,即使行为符合构成要件,仍需通过违法性判断排除
正当防卫等合法行为。不同法律领域对违法性存在差异化定义:刑法强调违反整体法秩序,
行政法。违法性在大陆法系犯罪构成理论中是独立要件,要求行为必须具有法律否定评价的属性,且需进行形式违法性与实质违法性的双重判断。学界对违法性的实质存在
主观违法性论与
客观违法性论的长期争议,同时发展出形式违法性与实质违法性的双重判断标准。
在大陆法系犯罪论体系中,违法性判断是认定犯罪的关键环节,需综合考察行为是否违反整体法秩序。例如正当防卫虽符合
杀人罪构成要件,但因缺乏违法性而不构成犯罪。我国的
刑事违法性概念与大陆法系的违法性存在差异,前者强调违反
刑法规范的入罪功能,后者侧重
法秩序统一性下的出罪功能。截至2012年,学界建议引入违法性概念完善犯罪构成理论,增强人权保障。
当代刑法理论(截至2024年)将违法性认识作为责任要素,要求行为人认识到行为的刑事违法性。实务认定采用推定方法:明知行政违法性即可推定刑事违法性认识,但允许反证。形式违法性认识优先于实质违法性认识,尤其在
法定犯中需遵循形式判断位阶。
刑事违法性判断需协调刑法与前置法的关系,避免法体系内部矛盾。违法相对论主张不同部门法的违法性判断可相对独立,质量区分说则强调违法性程度的差异。司法实践中需结合具体
法益进行实质性判断,尤其处理民刑交叉案件时。